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奚玮等:刑事司法文书说理的文化之维

日期:2020-04-17 来源:

自党的十八届三中全会和党的十八届四中全会提出“加强法律文书释法说理”的改革部署后,最高人民法院在“四五改革纲要”中也确立了“推动裁判文书说理改革”的具体任务,最高人民法院印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》也于2018年6月13日正式生效施行。无疑,这些举措是对我国当下的司法文书释法说理不足问题的正面回应。与此同时,我们不得不面对的一个问题是刑事司法文书的说理不仅仅应当依托于文本意义上的法条,我们还要立足于自己的本土法治资源,法律的运行过程中当然存在着根植于我们文化传统的价值体系作为一种内在支撑。刑事司法文书的说理当然应该汲取文化的力量和优势,在以法理阐释为主体内容的刑事司法文书中,引入文化的浸润以达到“通情达理合法”的目的和“以文化人”的高度,从号称一份伟大的判决的广东于德水案判决书,到近期大热的《我不是药神》原型——陆勇的不起诉决定的释法说理书,无疑不彰显出刑事司法文书应有的人文关怀。  

一、刑事司法文书文化说理的本土法治资源

自清末以降,中国法律制度的变迁,大多数都是“变法”,一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后,由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助,不易甚至根本不为人们所接受,不能成为他们的行为规范。刑事司法文书说理改革已经在官方层面倡导了多年,但是目前刑事司法文书说理的改革离学界甚至普通百姓的期待差之甚远,实务中诸如“山东于欢案”以及“天津大妈非法持枪案”等背离了刑事司法基本价值观案例的发生并不仅仅是适用法律的问题,也有着说理未尽充分的缘由。诚如最高人民法院原常务副院长沈德咏所言:要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量,统筹兼顾法律正义和社会正义,坚守法律底线和道德底线,努力探讨和实现法理情的有机结合。刑事司法文书释法说理改革已成司法公正的重要环节,我们当然应当回溯我们本土法治文化中值得珍视的资源,树立正确的刑事司法理念。

(一)法治的人性基础

法治是人类文明发展到一定阶段后的产物,是人类文明进步的结晶,人类的一切文明成果都可以以这样或那样的方式回溯到人性的研究。《论语·子路》篇中就出现了“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”的描述,也即儒家文化谱系中“亲亲相隐”的来源,且这种精神也为司法实践所认可。秦律云:“子告父母、臣妾告主,非公室,勿听。而行告,告者罪。《汉律》亦云“亲亲得相首匿”。在我国古代的判词中,法律正义的实现内化于对人性的呼唤之中,清代的《刑案汇览》多次提到“仁”“法外施仁”“尽”“情悯”“恩”等描述,表现了司法官员和皇帝的同情心理。中国古代司法文书中将人性的刻画揉进了法官意见中,基于法官普遍受到了良好的儒家文化的浸润,法官在在判词中道德化的夹叙夹议成为一种常态,在说理方式上也会力求动之以情,晓之以理,最后才会绳之以法,古代判词中无不体现出以人为本的天理、国法与人性的有机结合。作为普罗大众感情的集中体现和文化传统的内在机理,人性无疑反映了法律文化一脉相承的传统社会观念。因而在具体判词的撰写上,不仅要考虑具体法律规范的适用,还要以符合人性的天理人情作为内在支撑。事实上,古代判词中最为显著的以情动人以理服人的特点正是我国现代刑事司法文书中最为欠缺的部分,我们有必要发掘本土法治资源中的人性基础,增强司法文化自信。正是诸如“亲亲相隐”这样符合人的自然属性和社会属性的人性外化于刑事司法说理之中,刑事司法文书说理才能从当下的单一说理转向多元说理。相较于高度抽象文本意义上的判决书,普通民众更易于从其自己朴素情感出发接受非成文规范。刑事司法文书的说理不应跳脱出人的本性,更不能与人的主观情感相背离。如同台湾学者杨奕华所言:追根究底,法律的存在,法律的演变蜕变,实乃人的生存所呈现的一种文化现象,法律之源于人、游于人、依于人,法律之以人为本,以人的社会生活为经纬,诚毋庸置疑。

(二)以和为贵的衡平观念

在萨维尼看来,如语言、习俗等一样,法乃民族精神的体现,也与一个民族的命运紧密相连。回溯我国封建时代的法律传统,“厌讼”思想根深蒂固的存在于官方以及民间的话语体系中,从《易经》中“讼则凶”到孔子所言:听讼,吾犹人也,必使无讼乎。无须讳言,“无讼”是中国传统司法中一以贯之的价值取向。从民间到官方对于“争讼”都持排斥的态度,在浓厚的宗法伦理色彩下的中国古代,诉讼的兴起在一定程度上等同于教化的失败,古代官吏“听讼”的目的并不在于定争止纷,更多的是通过裁判案件的导向努力追求从“争讼”到“无讼”的转变,在这样的司法文化传统影响下,以和为贵的衡平观念从众多司法理念中脱颖而出并成为本土法治资源中重要的养分来源。传统司法“以和为贵”的价值追求使得司法裁官员在裁判策略与个案之间追求两造平衡以解决纠纷,诚如梁治平所谓:视古人书判清明者,既具引法条,照例行事,又不拘泥于条文字句,而能够体察法意,调和人情,其所为之判决,因事而异,极尽曲折委婉,这绝不是一味抱持常经所能做到的。在深受儒家文化影响的中华法系下的司法目标,司法者做出的“判决”除了旨在解决纠纷,更重要是通过道德教化达到“政通人和”的社会状态,“听讼惟明、持法惟平”成为官员正直与否的重要评价标准,这样的价值导向使得乡土社会的民间秩序与国家法制制度之间实现了微妙的平衡,也使得国家层面的制度与乡土秩序实现了有机契合。以和为贵的衡平观念成为了维系我国古代社会官民话语沟通的基本要素,同时也成为了我国传统司法文化中显著的标志。

   况乎中国传统社会是典型的熟人社会,也就是费孝通先生在《乡土中国》一书提出的差序格局,熟人社会中的阡陌交通,鸡犬相闻,人与人之间的关系相对固定,在这样的社会中,法律的作用退而其次。即使发生纠纷,通过发挥宗族等社会组织的作用解决纠纷是更为被接受的首要选择,在这种熟人社会中,崇礼重德的儒家文化往往甚于成文法的规定,恢复或维持熟人之间和谐的关系成为首要目标,以和为贵贯彻于熟人社会交往的始终,在这样的主导思想下,司法官员也会将以和为贵作为心目中最高的衡平理想,在衡平理想关照之下,“以和为贵”成为了手段和目的的二元一体。

二、刑事司法文书文化说理的功能定位

(一)树立正确的价值取向

刑事司法文书说理中注入文化之维使得司法在在个案中努力寻求法律效果与社会效果的平衡,司法也在形式正义与实质正义中开拓出一条符合我们法律文化传统的路径,儒家文化以和为贵的衡平观念深深烙印在我们的法治传统上,这种衡平当然不是刻板的将法律条文适用于个案的过程,而是着眼于裁判结果的“实质正义”,从“许霆案”到“广东于德水案”无不体现出实质正义在普通民众心目中至高无上的地位。我们无意探讨“形式正义”与“实质正义”的关系而只是在表述我们法律文化传统中的客观事实,我们所谈论的“实质正义”在刑事司法实践中不仅仅是文本意义上的法条,还掺杂了特定的人文特质。这样的特点让刑事司法文书的说理必须弘扬和体现文明、先进的、符合人心向背的价值取向。被称为惠阳“许霆案”的“广东于德水案”的判决书一度被称为“伟大判决”,该案法官在一审判决书中进行了极具人文色彩的说理:“纵观本案前行为合法后行为违法的全过程,我们认为,被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有,眼耳鼻舌身意,人有感知就会有欲望,所以欲望是人的本性,它来自于基因和遗传,改变不了,因而是正常的。同时,被告人取了钱带回老家,除了给弟弟一些钱,剩下的也一直不敢乱花,这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧,被抓获之后,被告人随即全部退清所有款项,我们觉得,这孩子心存良知。我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的,我们唯一能保证的是,合议庭三名法官作出这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断,是基于我们对全案事实的整体把握和分析,是基于我们对法律以及法律精神的理解,是基于我们对实现看得见的司法正义的追求”。弘扬体现先进、文明的价值取向是对裁判文书社会效果的基本要求之一。在裁判文书价值体系中当然应当体现出弘扬符合中国法治传统的内容,通过刑事法司法文书凝练出现契合社会主义核心价值观的表达方式,用一种理性和温情结合的方式倡言正确的价值取向是刑事司法文书应有的功能之一。

(二)弥补法律规定的缺陷

法谚有云,法律一经制定,便已经落后于时代了。法律是立法者总结过去的经验对法律文本进行的修正和完善,但是飞速发展的时代往往留给立法者很多棘手的问题,面对司法的难题,法律不可能退缩至墙角拒绝裁判只能主动的解决问题,解决问题的直接表象即是司法文书,而刑事案件往往集中着社会关注的热点,刑事司法文书更是司法者回应关切并解决问题的关键,刑事司法文书贯注文化之维说理透彻方能彰显司法公正和文化自信,反之则会疑窦四起进而伤及法治进程。天津大妈赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动,赵春华被公安机关巡查人员查获,当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。被告人赵春华于2016年12月27日被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。赵春华上诉后,天津市第一中级人民法院依法立案受理,2017年1月26日上午,天津市第一中级人民法院公开开庭审理了赵春华非法持有枪支上诉一案,并依法当庭宣判,改判其缓刑。本案成为热点案件就是法院机械司法的结果,一审法院根据鉴定意见认为赵春华摆摊的枪支被鉴定为能正常发射以压缩气体为动力的枪支并无不当,但是这样的结果又与我们常识常理常情相背离,这样的情况其实本质上不是司法问题而是立法问题,但是却又可以通过司法的方式引流入海定纷止争,司法作为社会公平正义的最后一道防线,在出现了“恶法亦法”还是“恶法非法”的争议时,司法者应当着眼于蕴含于法律规则背后的立法精神,兼顾个案中公平正义的具体实现,跳出法律规定的形式羁绊,将司法的温度通过刑事司法文书说理的方式注入疑难复杂个案,以人文关怀弥补法律漏洞,以司法文化和其他文化相结合来实现看得见的正义。

   同样,司法不仅仅应当着眼于个案正义,更应当通过对法律漏洞的补缺放眼于社会整体意义上的公平正义,个案形成的“法治公开课”意义绝不应当止于实现个案得到符合法律精神以及天理人情的结果,当然应当通过个案推动法律规定的完善。在涉气枪案件引发全民关注之后,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》并于2018年3月20日起正式施行,批复规定,对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。这既是个案推动法治进步的范本,也是司法对于如何实现社会整体意义上的公平正义的有力回应。

(三)增加司法裁判的可接受性

司法者准确适用法律规定,合理援引法理会在法律职业共同体内部形成较为一致的共识,但问题是刑事司法文书说理所指向的对象还包括社会公众,社会公众根据自己朴素的正义观会对案件是否合情合理合法做出自己的判断。遗憾的是,司法实践偶有法律上没有瑕疵的裁判结果却损害了社会公众对法治的认识和信心,刑事司法文书从法治文化的角度进行说理有利于弥合不同群体对于法治认知可能存在的沟壑,进而增加刑事司法文书的接受度,也只有刑事司法文书获得广泛的认同,法治的权威才会树立起来,形成一种全体社会成员主动遵法守法的氛围而非被动的怕法惧法。

近期大热的电影《我不是药神》将陆勇代购印度仿制药被不起诉案又拉回了公众视野,沅江市人民检察院《关于对陆某某妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》在法律人的朋友圈“刷屏”,该院根据现有事实和证据首先认定陆勇的行为不构成销售假药罪。其次认定陆勇通过淘宝网从郭某某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为,违反了金融管理法规,但因情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。最后该院认为:如果认定陆某某的行为构成犯罪,将背离刑事司法应有的价值观。与司法为民的价值观相悖,与司法的人文关怀相悖,与转变刑事司法理念的要求相悖。本案的释法说理书述及的司法人文关怀并没有直接体现在法律规范中却获得了更为广泛的认同,具体案件的判决上,法律人与普通民众的视角当然并不一致,刑事司法文书中往往采用三段论的方式去论证适用实体规范的正确性,普通民众却用朴素的正义观和道德观去评判案件的公正与否,这样的法律正义与情感正义并不总是高度重合,在二者出现分离的时候法律正义如果居高临下的要求情感正义让位恐怕只会撕裂法治共识之生成,“山东于欢案”一审判决从法律适用上来说并没有过多可供指摘的地方,但是由于一审法院忽视了我们的法律文化传统直接引发了巨大的情感反弹,人民日报评论称“法律不仅关乎规则,还关乎规则背后的价值诉求,关乎回应人心所向、伦理人情的标准。”有鉴于此,我们当然应该在刑事司法实践中正确适用规则的同时,在说理中注入文化的力量,努力追求“合法合理合情”的裁判结果,使得法治所面向的对象从内心接受判决结果真正做到案结事了。

三、刑事司法文书文化说理的价值追求

(一)以人为本的刑事司法理念

刑事司法文书中简单堆砌法律规定的做法引发的极大反弹让我们认识到,文书说理的简单粗暴会直接影响法治的进程,“本案事实清楚,证据确实充分,足以认定……”或者“上诉人之上诉理由无法律依据,不予支持”这样的“盖棺定论”缺乏了鞭辟入里的说理显然难以让人信服。除了冰冷的法律规定,我们当然还要关注法律规定背后的人文精神和人性光辉。因为法的起源脱离不开人性,法因人而生,人在先,法在后,人是法的逻辑起点,法是人类活动的结果。就刑事司法文书说理的应然状态而言,在说理中除了犯罪构成要件的阐释之外确立以人为本的刑事司法理念成为一种必要。在刑事司法文书的说理中确立以人为本的法治观念,以人的自然属性为出发点,以人的社会属性为归宿,以承认人性在刑事司法中的作用为前提,构筑我国刑事司法文书说理的价值基座。有鉴于人文精神深深镌刻在我国刑事司法之运行机理中,刑事司法文书当然应当体现出中国特色刑事法治的人文精神。以人为本的刑事司法理念自然也要以宏观的价值属性为底色。

刑罚作为高悬于公民头顶的威慑性手段,在现代刑事司法理念中其应当是手段而非目的,在禁绝刑讯逼供和保证程序正当已成共识的今天,刑事司法的理念反观于人,单纯的威慑作用已非刑事司法的全部意义所在,随着人性研究视角的回归,刑事司法文书中简单的罗列事实和证据的做法显然常会引发非议,若刑事司法文书本质不具有正义、自由、人权等具有人文关怀的属性,那么刑事司法判决也会缺乏相应的价值观导引,也很难真正发挥刑法的“善良公民的大宪章”的作用。况乎以人为本的刑事司法理念也是刑事司法社会治理功能的一种应然性探索,也更为刑事司法实践提供了新的视角、原则与方向,让刑事司法过程的由抽象走向具象,让个案中法律规定的模糊地带得以明晰,真正实现刑事司法社会效果与法律效果的统一。

(二)真善美的直接显现

刑事司法文书的说理是为了增加说服力,在刑事司法文书公开上网的今天,刑事司法文书的说理的对象当然不应当局限于当事人,还包括社会公众以及法律职业共同体成员,一份广为接受的刑事司法文书当然应当追求真善美的价值取向,无论还是当事人还是其他群体通过写满真善美的刑事司法文书都能实现和司法者遥相呼应的对话。

所谓真是在刑事司法文书中体现诚信公正,诚信公正是法治社会中基本的价值体现,也是刑事司法中建立法治权威应有的目的体现。在刑事司法领域中,司法者兼顾实体正义与程序正义早成共识,实体正义和程序正义共同构筑成刑事司法中的实质正义。所谓善是刑事司法文书的内容要秉持人性与正义的原则。普通民众对于刑事司法文书从内心的接受至少要求文书所承载的表象符合我们对于良善的认知,刑事司法文书是司法者从内心确信的角度对被适用者的人文关怀,刑事司法也是通过惩恶的方式来达到扬善之目的,在刑事司法的视阈内,刑事司法文书的说理追求的良善的价值导向不仅仅在于文书本身贯穿了人性之维,更在于通过文化说理反哺于刑事司法的动态过程,刑事司法文书的说理通过个案的正向影响发散向更为广阔的空间进而无限接近于法律实施的正义性。将良善注入刑事司法文书说理之内核,不仅能实现司法适用的公平正义,更能获得司法适用的对象,也即人民群众的内心认同,体现刑事司法的情理法的高度统一。良善也确实一直是刑事司法追求的价值目标之一,刑事司法文书说理中的充满了温情的论述是群众接受与否的关键所在。所谓美不仅仅要求表面的说理文字文辞并举,更要求深层次的有序和谐,也就是刑事司法文书在说理过程中注重社会公序良俗的维持,说理透彻的刑事司法文书会对社会秩序的形成有着积极的正向引导。和谐也是中国传统法治的评判尺度和精神内核,在以和为贵的衡平理念的观照之下,刑事司法文书应当将和谐作为法理和情理追求的应有目标,这也能使人民群众从内心深处更加接受和理解刑事司法文书的说理,和谐既是现代法治文明的标识,也是法治文化的价值追求。

(三)把握文化说理的尺度

刑事司法文书的文化说理自然能够增加法律的温度,让正义以一种看得见的方式实现,以一种全新的视角将刑事司法文书的说理推向一个新的高度。但是与此同时一个不容忽视的问题就是文化说理的限度从何把握。在刑事司法中进行文化说理不可避免的会遇到诸如主观性过强和不确定性等问题,如果绕过现行法律规定或者曲解立法本意进行文化说理,不仅仅在个案中会招致法律适用的失范,更会伤及司法的权威。因而我们在肯定文化说理在刑事司法实践中的作用的前提下,必须对其适用的限度有所思考。我们认为以下几个原则是刑事司法文书文化说理中必须秉持的尺度:第一、文化说理所援引的必须是通用的常识。既为常识,则应当基于一个理性的社会人对事情的基本认知,这就杜绝了司法者可能存在的为了个性而个性的运用并不为大家所认可的说理方式,“广东于德水案”和“陆勇不起诉案”无不是因为司法者在坚持依法裁判、严格司法的前提下,为了实现社会效果和法律效果的统一,司法者依托于党的十八届四中全会决定强调的“要坚持人民司法为人民”“通过公正司法维护人民权益”等内容,将保障人权提到了与打击犯罪同等重要的地位上,最终也确实因为该等司法文书合乎人民群众对于公平正义的基本认知而被真正认可。第二、刑事司法文书说理的重要性在司法适用的结果与绝大多数人的正当情感相违背的情况下更为彰显。刑事司法文书的文化说理当然应当仅限于疑难复杂案件。在案多人少的大背景之下,我们不可能奢望司法者在每一个案件中都对当事人的行为予以充满人文关怀的肯定或者谴责,虽然出于实现教育感化与惩罚犯罪的考量每一个案件中司法者都应当投入相当的注意,但是正如培根所言:一次错误的判决,有甚于十次犯罪,因为犯罪污染的是水流,而错误的判决污染的却是水源。在案多人少的现实压力之下,案件的繁简分流已成共识,司法者当然应该在疑难复杂案件中分配更多的精力,因为这些案件如果突破了正义的底线,会直接撕裂人民群众对于法治的认知,此前的“天津大妈非法持枪案”以及“山东于欢案”二审的改判无不是一审法院未将疑难复杂个案的审判置于国法、天理、人情之中综合考量的结果,而“陆勇被不起诉案”却也从另一个维度证明了刑事司法文书在疑难复杂个案中秉承人文精神之必要。第三、刑事司法文书进行文化说理不能突破现有法律规定,在法律框架之内对现行立法进行诠释是文化说理的底线。司法文书的裁判进路应当首先是合法,其次才考虑是否合情以及合理。情理动辄逾越于法律之上可能会破坏法律适用的稳定性,也会使人民群众对于法律的信仰产生怀疑。当现有法律规定与人民群众对于公平正义的认知出现冲突时,司法者应该援引法理以弥合二者之间的冲突,法理的援引有益于弥补法律规定的缺陷,增加司法裁判的可接受性。法理当然不仅仅包括立法精神,还应该在广义上涵摄社会主义法治理念,在现有法律体系之内,刑事司法文书的文化说理将法律的严苛与温情有机融合,维系着依法裁判的底线,彰显着司法为民的价值。


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